De professional, die zich met aanbestedingsrecht en contractmanagement bezighoudt, wordt in steeds grotere mate geconfronteerd met allerhande repressiemiddelen om tijdige en juiste prestaties van de opdrachtnemer af te dwingen, dan wel verzuim zonder tussenkomst van rechter of arbiter zwaar te sanctioneren. Daarbij zijn er natuurlijk de klassieke middelen zoals mijlpaal kortingen en aan de eindoplevering gekoppelde kortingen, maar in toenemende mate ook stapelkortingen en kortingen op het administratieve projectdeel. Eén van de kwalijkste repressiemiddelen is echter de exoneratie van rechten die opdrachtnemer heeft ten aanzien van retentie en schorsing van de prestatie. Dat indirecte repressiemiddel rukt op qua populariteit, wat vooral te danken is aan enkele machtige spelers in aanbestedingsland.

Deze geschakelde of gebundelde set aan directe en indirecte pressiemiddelen creëert een onbalans in de ketenverhoudingen, die buitengewoon ongewenst is. De gevolgen worden bovendien des te kwalijker als een ander tamelijk nieuw fenomeen er nog eens bij komt: de directievoerder, die op basis van een prestatieovereenkomst door opdrachtgever wordt aangesteld. Vanaf dat moment weet de opdrachtnemer zijn kostje gekocht.

De legitieme vraag die kan worden gesteld is of deze onbalans niet leidt tot een grote mate van onrechtvaardigheid en welke risico's dit herbergt.

Spanningsveld
Opdrachtgever en opdrachtnemer kennen evident het klassieke spanningsveld dat beide partijen zoeken naar winst en succes binnen hun contractverhouding. Dat is niet terug te brengen tot de klassieke marketing mythe van 'win/win' situatie, wat niets anders is dan een term die een innerlijke tegenstrijdigheid herbergt. Immers, waar gewonnen wordt, wordt ook verloren. De mate waarin partijen in staat zijn hun winst en succes te borgen, wordt vooral bepaald in de voorfase van een overeenkomst. Als een overeenkomst realistische prestaties verlangt tegen realistische voorwaarden en eisen, en professionele partijen dus weten op basis van wat zij met elkaar in zee gaan, dan is de kans groot dat uiteindelijk een succesvol project volgt voor alle betrokken partijen.

Als in een aanbestedingsfase gekozen is voor een uitgebalanceerd wensen en eisenpakket in combinatie met een redelijk administratief regime met dito voorwaarden, dan kunnen alle betrokken partijen hun winstkansen benutten. Uiteraard geldt dat ieder project zijn risico's herbergt, maar professionele partijen weten die te beheren en te beheersen. Aangezien in toenemende mate prestatiecontracten onder de klassieke UAV-1989 voorwaarden worden aanbesteed, is ook een andere vorm van directievoering in zwang geraakt.

Tegenwoordig ziet men aanbestedende entiteiten die steeds vaker kiezen voor grote adviesbureaus, die er bewust voor gekozen hebben aanbestedingszaken en directievoering tot een commercieel gewichtige ondernemingspoot te maken. Ze doen dit nog maar zelden voor een urenvergoeding. Het is een gebruik aan het worden deze dienstverlening in prestatiecontracten onder te brengen, zodat de adviseur, die de aanbesteding begeleidt en vervolgens directie voert namens de opdrachtgever, eigen baten heeft bij het 'choken' [verstikken] van de uiteindelijk succesvolle inschrijver. Niet zelden schrijven of redigeren deze dienstverleners zelf de bestekken en/of de programma's van eisen, soms zijn zij ook bij esthetische en/of ontwerpzaken reeds betrokken. Ze krijgen daarom alle gelegenheid hun - door voorkennis en ervaring opgebouwde - arsenaal aan gereedschappen uit de kast te halen om winstgevend directie te kunnen voeren, zodat (backfire) bonussen, of andere vormen van aanvullende succesvergoedingen, hun deel worden. Deze tussenhandel, want een ander woord is er nauwelijks voor te bedenken, brengt een extra spanningsveld in het kapittel. En dat spanningsveld is eigenlijk slechts gekoppeld aan het fenomeen 'winst maken' waar tegenover staat dat slechts een zeer bescheiden toegevoegde waarde wordt geleverd.

Commercieel directievoerderschap
Het is zonder meer begrijpelijk, dat bij prestatiecontracten de samenwerking tussen opdrachtgever en opdrachtnemer versoberd is tot een zakelijke en technische verhouding, waarbij de partijen sterk op zichzelf zijn georiënteerd. Dat is een vorm van samenwerken, die eigenlijk terug te brengen is tot raakvlakken en noodzaken. Toch kan men dit nog als samenwerken afficheren. Sinds de commerciële directievoering populair is geworden, is er eigenlijk geen sprake meer van samenwerking tussen opdrachtgever en opdrachtnemer. Hoewel men wel vaak nog op basis van UAV-1989 werkt - een regime dat werd ontwikkeld voor geregisseerde werken en samenwerkende partijen - is de commerciële directievoerder echter geen werkelijke vertegenwoordiger meer van de opdrachtgever, maar vooral vertegenwoordiger van zijn eigen belangen geworden. De UAV-1989 werd nooit gemoduleerd rond die uitgangspunten. Daarom is het regime, dat bedoeld was de samenwerking tussen partijen redelijk en billijk te regelen, met de invoering van het commerciële directievoerderschap in feite gefailleerd.

Het commercieel directievoerderschap is een typische component van een ongewenste neveninvloed op het werk, wat in feite geen enkel constructief doel kent behalve dat van de directievoerder zelf. De opdrachtgever, die deze directievoerder inhuurt, placht te denken dat hij hiermee de kostenbeheersing regelt, maar realiseert zich vaak onvoldoende dat de negatieve effecten van zo'n 'verdeel en heers' directie navenant zijn.

Deze commerciële directievoerders redigeren of schrijven vaak ook het bestek of het functionele ontwerp. In de praktijk ontwaart de aannemer of diens adviseur zo opvallend vaak - voor directie praktisch uitpakkende - onvolkomenheden in dergelijke bestekken, dat nadrukkelijk de schijn gewekt wordt, dat van strategische onvolkomenheden sprake is. Dergelijke mores mogen dan in een reguliere UAV omgeving door allerhande middelen kunnen worden gepareerd, maar de commerciële directievoerders hebben daarop een handig middel gevonden. Het exonereren (uitsluiten) van vrijwel alle rechten van de aannemer. En helaas biedt de wetgever de kansen hiertoe, zoals in een volgend hoofdstuk zal worden besproken.

Commercieel directievoerderschap heeft nieuwe dimensies gegeven aan UAV gerelateerde werken. Deze directievoerders, die meestal flink worden vergoed voor beheersing of vermindering van kosten, fungeren vooral als keeper. De bal uit het doel houden, waarbij alles is toegestaan, zelfs onsportiviteit. Het gevolg is dat de relatie tussen directievoerder en opdrachtnemer enorm verzuurt, waardoor frictie en escalatie constant op de loer liggen. De reactie kan zijn dat de opdrachtnemer zich aan alle kanten gaat indekken, geen seconde meer over de rand van zijn prestatiekaders meer wenst te kijken en met een vergrootglas naar meerwerk gaat zitten zoeken. Er ontstaat regelmatig zelfs pure vijandigheid. De directievoerder interesseert dat weinig, want deze is meestal van een grote partij, waar de markt niet omheen kan en bovendien ligt de focus van de directievoerder vooral bij het behalen van de eigen doelen (incentives) en slechts bij 'het project' in en voor zover die doelen analoog zijn aan die van de directievoerder. Dat de opdrachtgever denkt daarvan mee te profiteren - de kosten worden immers beheerst - is een schijn, die helaas echter door weinig opdrachtgevers wordt doorgeprikt. De besparingen staan immers zelden in de juiste verhoudingen tot de schade die ontstaat in de relatie alsmede de zorg voor het werk. En de kans is groot dat de eerstvolgende keer dat de betreffende opdrachtnemer een kans krijgt de opdrachtgever een poot uit te draaien, hij niet zal schromen dat te doen. De commerciële directievoerder is dan allang uit beeld en op het volgende werk aan het scoren.

Klassieke repressiemiddelen
Eind vorige eeuw raakte het in zwang om vrijwel standaard fikse kortingsregelingen toe te passen op werken, zelfs in de UAV omgeving. Daar waar kortingen in het verleden zelden in beeld kwamen, omdat ze niet werden opgelegd of niet eens waren opgenomen in de overeenkomst, is het tegenwoordig doodnormaal dat een werk eindigt met verrekende kortingen c.q. boetes. De oorzaak daarvoor is tweeledig. De meest voorname reden is de sterke verkorting van doorlooptijden van werken. De ontwerp- en bouwtijd wordt zo kort mogelijk gehouden om de rendementen van de investering zo snel mogelijk terug te kunnen zien. Daarnaast wordt korting als repressiemiddel veel vaker en met beduidend hogere percentages van de inschrijfsom vastgelegd in de overeenkomsten. Niet onbelangrijk daarbij is dat veel grote opdrachtgevers zich de laatste decennia geboden weten formeel aan te besteden, wat als meevaller kent dat er door inschrijvers niet mag worden onderhandeld. Het is slikken of stikken. Dus wordt de gelegenheid vaak te baat genomen flinke repressiemiddelen in de bestekken op te nemen.

De eerste misvatting vanuit opdrachtgevers bij het bepalen van flink aangezette kortingsregelingen is dat deze 'verzekeringen' premieloos zijn. Men denkt onterecht dat aannemers wegens de competitieve markt zich geen premie op de prijs kunnen permitteren. Dat is echter regelmatig wel degelijk aan de orde. De repressiemiddelen vormen een steeds voornamere component in het risicomanagement dat al bij de vorming van de offerte voor inschrijving een prijsbepalende (toeslag)factor bepaalt. Uit de praktijk zijn auteur dezes talloze voorbeelden bekend van toeslagen van enkele procenten op de prijs of zelfs een besluit in het geheel niet in te schrijven. Dat laatste kan de markt dan aanvaarden als een selectie, maar het betekent eerder dat er op een werk veel minder inschrijvers afkomen dan gedacht, waardoor een prijs voor het werk vaak hoger ligt dan benodigd was. Dat deze 'reactie' van inschrijvers niet in alle marktsegmenten voor komt, zij gezegd. Sommige segmenten, bijvoorbeeld daar waar opdrachtgeverschap beperkt is tot één of enkele spelers, lenen zich minder goed voor een tegenstrategie zoals hiervoor geschetst.

Een andere misvatting, die bij menig opdrachtgever leeft, is dat men meent dat een korting (c.q. negatieve stimuli) altijd positief (stimulerend) werkt om de aannemer tijdig en/of conform te laten leveren. Dat is een kromme redenatie, zoals de wetenschap der pedagogiek ons al leert, waarin immers gewezen wordt op noodzaak voor balans tussen positieve en negatieve stimuli bij leiding geven of opvoeden. Helaas is de opdrachtgever vaak niet bereid om een omgekeerde redenatie na te streven, dat eerder of strikt conform leveren een bonus kan opleveren. Dergelijke positieve stimuli werken echter relatief beter dan de negatieve, terwijl hetzelfde effect kan worden bereikt of zelfs beter. Dat opdrachtgevers in de praktijk zelden redeneren vanuit de positieve stimuli is duidelijk. Men is liever wat minder geld kwijt omdat de aannemer niet tijdig levert, dan wat meer omdat wel tijdig is geleverd. Daarmee is de vraag legitiem of de kortingcultuur nog wel aansluit bij de uitgangspunten, dat tijdige levering vooral wenselijk is vanuit overwegingen t.a.v. terugverdienmomenten. Zou dat immers nog steeds de voornaamste overweging zijn achter het toepassen van kortingsregelingen, dan is er geen goede bedrijfseconomische reden denkbaar waarom (haalbare) bonussen veel minder vaak mogelijk worden gemaakt dan het opleggen van direct opeisbare boetes.

Naast kortingen kent het klassieke contractenportfolio nauwelijks andere vormen van repressie, anders dan standaard gereedschappen als het inhouden van betalingen of de gezochte rechtsgang om recht te halen.

Nieuwe repressiemiddelen
Met de verzakelijking die in de jaren negentig van de vorige eeuw intrad, in combinatie met de snel groeiende importantie van de 'lumpsum turnkey' contractvormen, kwam parallel een extra nadruk te liggen op afrekenbaarheid. Daaruit ontsproten inmiddels een aantal creatieve kortingsregelingen, die de druk op de opdrachtnemer in sterke mate deden toenemen. Die nieuwe kortingsregelingen kwamen niet in de plaats van de bestaande kortingen (op mijlpalen en eindoplevering), maar naast de bestaande kortingen.

Een bekend fenomeen is het stapelen van kortingen. Dat klinkt leuk bij uw grootgrutter, waar het betekent dat u steeds voordeliger uit bent naar mate u meer koopt, maar het is des te onprettiger als u opdrachtnemer op een werk bent en u stapelkorting wordt opgelegd. Het betekent kort en goed gezegd, dat als de opdrachtnemer voor een mijlpaaloverschrijding werd beboet en hij niet in staat is voor de volgende mijlpa(a)l(en) vervalt de eerder opgelopen achterstand in te lopen, hij ook voor de volgende mijlpaalkorting kwalificeert, onwillekeurig het feit dat hij na de eerste vertraging geen nieuwe vertragingen opliep. In het ergste geval wordt een structurele achterstand opgelopen voordat de eerste mijlpaal vervalt en kwalificeert de opdrachtnemer voor alle mijlpaalkortingen alsmede de korting op de eindoplevering. Dat noemt men in jargon het stapelen van kortingen. Een zeer zwaar middel, dat met enige regelmaat opduikt in overeenkomsten.

Een ander repressiemiddel dat steeds populairder wordt, is het toepassen van zwaarwegende kortingen op zaken als storings- en onderhoudsdienst onregelmatigheden. Er worden vaak meer sancties opgelegd wegens administratieve onregelmatigheden dan wegens bijvoorbeeld falende storingsopheffingen, of zelfs alleen maar voor administratieve onregelmatigheden. Sancties volgen voor onregelmatigheden in eerste lijns storingsdiensten, reactie- en aanrijdtijden, het onjuist voor-, door- en/of afmelden van storingsafhandelingen en het onjuist administreren van storingen. Niet zelden wordt een acceleratiefactor ingebouwd in de boeteregeling rond dit soort dienstverlening. De volgende onregelmatigheid of het bereiken van een volgend staffel onregelmatigheden levert dan een verhoogde boete op. Daarbij kunnen situaties ontstaan waar de hoogte van de boete en ernst van de storing tot elkaar in wanverhouding staan en een enkelvoudige onregelmatigheid duizenden euro boete oplevert.

De hedendaagse projectrealiteit kenmerkt zich door een administratief projectdeel dat zeer tijdsintensief is. Met de intreding van het digitale tijdperk is de administratieve last voor de aannemer niet kleiner geworden. Het mag dan allemaal wat minder toner kosten, de tijdsconsumptie is er niets minder om geworden. Opdrachtnemers worden door opdrachtgevers niet vertrouwd en dus moeten zelfs op prestatiecontracten virtuele vrachtwagens vol data naar opdrachtgevers worden verscheept over de digitale snelweg. Opdat de opdrachtnemer maar uitvoerig bewijst. De opdrachtnemer wordt daarbij in systematieken gedwongen, zoals het buitengewoon bewerkelijke Systems Engineering, waarbij gekoppelde sancties op te laat of onjuist aangeleverde documenten regelmatig buitenproportionele vliegwieleffecten in direct opeisbare kortingen of boetes opleveren. De bestekken waar 500 euro per onregelmatigheid per te leveren origineel document wordt opgelegd, zijn geen uitzondering meer. Een ieder met ervaring weet hoeveel 'originelen' geleverd moeten worden en kan zelf wel uitrekenen tot welke orde van grote dergelijke kortingen kunnen oplopen.

De nieuwste indirecte pressiemiddelen zijn echter de verregaande 'ontrechtelijking' van de opdrachtnemer. Het privaatrecht regelt dat een schuldeiser rententierechten heeft [BW 3: Afdeling 4, artt. 290-295] en terzake onder meer gebruik kan maken van zijn opschortingsrecht [BW 6: Afdeling 7, artt. 52-57]. Die bepalingen zijn van regelend recht en kunnen - helaas - bij overeenkomst worden uitgesloten, bijvoorbeeld door de werking van UAV 1989 para 45 lid 2 niet van toepassing te laten zijn op de overeenkomst en BW 6:52 uit te sluiten. Opdrachtgevers maken daar in toenemende mate gebruik van, waarmee zij de opdrachtnemer nog slechts het middel van buitengerechtelijke toetsing laten (naast evidente rechtsmiddelen, zoals conservatoir beslag), eventueel met een mediation tussenstap als optie.

Het 'ontrechtelijken' van de opdrachtnemer is te billijken als er sprake is van een onderhandse aanbesteding en partijen dus openlijk over de ingrediënten van een overeenkomst kunnen onderhandelen. In de opgelegde sfeer van de publieke aanbesteding is het 'ontrechtelijken' van de inschrijvers een vorm van machtsmisbruik. De verdedigers van dergelijke methodieken roepen in verweer vaak direct dat de inschrijvers altijd kunnen overwegen niet in te schrijven of de prijs aan te passen. Dat is echter retoriek vanuit kennisachterstand. Niet alleen zouden veel inschrijvers dan sterk beperkt worden in hun opties om in te schrijven op werken, maar de argumentatie gaat a priori voorbij aan de basis van ons recht, dat redelijkheid en billijkheid predikt. Zoals gezegd, daar waar een open onderhandeling mogelijk is, is een exoneratie van tamelijk principale rechten een kwestie die de aannemer te berde kan brengen. In dergelijke situaties is zelfs een 'ontrechtelijking' te billijken, omdat de aannemer immers alle kans en gelegenheid heeft zich ertegen te verzetten zonder overigens aan competitieve kwaliteiten in te boeten. In een omgeving waar de inschrijvers geen kansen hebben om elementen van het regime te bespreken en hun bezwaren kenbaar te maken, is het verregaande 'ontrechten' van de inschrijver in wezen een bedreiging van de balans, die ons privaatrecht uitdraagt. Het zou beslist geen overbodige luxe zijn dat de wetgevende macht zich zou buigen over reparatie, omdat als een inschrijver gedwongen wordt afstand te doen van zijn retentierecht op de geleverde zaak, het onwerkelijk is dat de schuldenaar onderwijl de rechten op diezelfde zaak wel vrijwel onverminderd kan laten gelden en de zaak zelfs in gebruik kan nemen, nog los van zijn 'macht over de portemonnee'. De schuldeiser wordt onredelijk op achterstand gezet, terwijl hij ook nog eens zelf recht moet gaan halen én moet bewijzen. De thans in redactie zijnde 'nieuwe' versie van de UAV, versie 2011, zal terzake in elk geval geen enkele reparatie of preventie prijsgeven.

Met de introductie van de commerciële directievoering, die steeds meer wordt gezien, is het wachten op de volgende zet richting nog meer repressie van de opdrachtnemer. Er wordt teveel gezocht naar stokken om mee te slaan, in plaats van veren om mee te aaien. De balans tussen repressie en doelstelling is inmiddels verschoven naar onbalans, waarbij repressie een doel op zich lijkt te zijn geworden.

De risico's van onbalans
Het is een in de meeste gevallen een gegeven dat het sanctioneren van opdrachtnemers zelden leidt tot een werkelijk merkbare versnelling van processen, hoewel het wel een zeker preventief karakter bezit. Wordt echter aan een voorwaarde voor het opleggen van een direct opeisbare korting voldaan, en deze korting wordt daadwerkelijk opgelegd, dan verbetert dat de situatie nadien maar zelden. De opdrachtnemer had immers anders wel voorkomen dat hij die sanctie opgelegd zou krijgen en nadat de sanctie werd opgelegd ontbreekt de prikkel alsnog snel te remediëren. De preventieve werking van kortingen is dan ook groter dan de uitoefening van kortingsrechten. Desondanks is een redelijk kortingsregime aan alle kanten te billijken. Het is een logische stok achter de deur om de opdrachtnemer zijn leveringsbeloften te doen laten nakomen. Veel opdrachtnemers zullen een terecht opgelegde korting op een eindoplevering dan ook redelijk gelaten aanvaarden.

Het is geheel anders met stapelkortingen en de kortingen op administratieve onregelmatigheden. Heel vaak wordt in die gevallen helemaal geen daadwerkelijke schade geleden door de opdrachtgever en is eigenlijk van ordinaire repressie sprake. Niet in de laatste plaats omdat kortingen ook nog wel eens heel willekeurig of arbitrair worden opgelegd. Vaak immers liggen de nuances net even anders dan de (commerciële) directievoerder ze voorspiegelt. De directievoerder voelt zich echter meestal 'king of the castle', met zijn brede pakket aan respressiemaatregelen. Hem staan naast de kortingsinstrumenten nog vele andere middelen ten dienste om zijn 'gezag' kracht bij te zetten, zoals het van een werk laten verwijderen van personeel of (lastige) sleutelfiguren, zijn beschikkingsrechten (toetsen, keuren, betalen) en de uitgesloten rechten van de wederpartij(en). In de praktijk wordt beleid van directievoerders dan ook maar al te snel ervaren als terreur in plaats van directievoering. Hoewel opdrachtnemers eigen sentimenten natuurlijk ook niet vreemd zijn, zijn zij toch de hond, die met de stok geslagen worden. Ze moeten eerst ondergaan voordat ze zich, vaak omslachtig, kunnen verzetten. Die beperking van rechten, leidt niet zelden tot bokkesprongen. Zoals het spreekwoord al zegt, maakt de kat in het nauw rare sprongen. Die paar duizend euro korting, die door de stijfkoppige directievoerder werd opgelegd, kan tienduizenden euro aan goodwill op een werk kapot maken. Menig directievoerder is blind voor die neveneffecten, wat vooral wordt ingegeven door het gebrek aan middelen bij de opdrachtnemer om de directievoerder zakelijk van repliek te dienen. Het is niet voor niets, dat een wapenwedloop oorlog voorkomt zolang er een zekere balans is, die bij de ene partij respect voor de ander afdwingt. Als de balans uit beeld raakt, kan de zwakkere partij eenvoudig de trom flink gaan roeren, uit pure onmacht. In aannemersland is de dagelijkse praktijk van de onbalans waar te nemen; overigens net zo goed daar waar de aannemer onevenredige macht bezit.

Een heel wezenlijk risico is dat aannemers opnieuw tot onderlinge afstemming gaan komen. En de logica gebied te zeggen dat ze daar dan toe gedreven worden, zonder daarmee legitimatie van collusie te willen prediken. Daar waar een machtig land een klein land bedreigt, zoekt de kleine speler een coalitie, die hem het risico op onderwerping doet verkleinen. Dan kunnen puriteinen onmiddellijk klaar staan met een ethisch oordeel, maar actie lokt reactie uit, zeker daar waar machtsmisbruik, terreur of repressie wordt gevoeld. In de geconstateerde grove onbalans van rechten, zal vroeg of laat aanleiding worden gevonden om inschrijvingen te gaan manipuleren. Dat kan op allerlei manieren, zoals afspraken maken op een zeker pakket massaal niet in te schrijven, slechts één partij te laten inschrijven met een flinke prijs of met meerdere partijen in te schrijven, ieder met een flinke toeslag voor het grote risico op machtsmisbruik door de opdrachtgever. Een deel van de markt zal zich niet snel wagen aan collusie, maar een ander deel, dat zich vrijwel structureel geconfronteerd weet met de machtspraktijken van bepaalde adviesbureaus en opdrachtgevers, zal vroeg of laat worden verleid.

Conclusie
De ideale verhouding tussen opdrachtgever en opdrachtnemer is een symbiose van partijen waarbij beide in redelijkheid de geneugten van succes kunnen proeven. Die verhouding wordt slechts mogelijk gemaakt als de middelen, die een partij ten dienste staan om de ander bij de les te houden, in balans zijn. Onbalans leidt onherroepelijk tot escalatie en excessen. Met de toetreding van commerciële directievoering in aannemersland is een trend gezet naar een duurzame onbalans tussen opdrachtgever en opdrachtnemer. De commerciële directievoerder heeft een eigen belang, dat niet noodzakelijkerwijs parallel loopt met dat van de opdrachtgever en zich vaak zelfs diametraal verhoudt tot de opdrachtnemer. De belangen van zo'n directie hebben echter weinig te maken met een werkelijke waardevolle toegevoegde waarde in het proces. Het is een egocentrisch doel dat men nastreeft, en dat is meestal vooral winst halen door het kapittelen en afknijpen van de opdrachtnemer.

De commerciële directievoerders, meestal eveneens betrokken bij het schrijven van bestek of eisenpakket, buiten hun kansen uit om prestatiedelen te mystificeren, zware repressiemaatregelen in de bestekken op te nemen en de opdrachtgever van zijn retentierechten te ontdoen. Omdat meestal sprake is van formele aanbestedingsprocessen, kan de inschrijver niet optreden tegen dergelijke onredelijkheid, tenzij hij zichzelf stelselmatig werk ontzegt door niet in te schrijven. In veel disciplines is die optie echter niet reëel, vanwege de beperkte (opdrachtgevers)markt. De inschrijver wordt daarom dus gedwongen desondanks in te schrijven, net als zijn concurrenten, of anders zijn activiteiten te staken.

De geconstateerde onbalans in middelen, die de aldus bejegende opdrachtnemer maar heeft te slikken, is buitengewoon ongewenst. Ze leidt niet alleen tot een binnen de Nederlandse wetgeving vermeden gestructureerde onbalans in rechten, maar tevens tot risico's, waarbij een zeer problematische uitvoering van het werk of een uiteindelijk tot collusie gedreven opdrachtnemer de belangrijkste excessen zijn.

Er is alle reden om rechtsfilosofisch naar dit onderwerp te kijken en de ontstane onbalans te repareren middels aanpassing van de aanbestedingswetgeving of door middel van dwingend geregeld retentierecht. Daarnaast zou het opdrachtgevers niet misstaan zich weer eens achter de oren te krabbelen of de ingeslagen weg van opperste repressie - vaak niet verzacht door (haalbare) bonussen - nu wel de juiste weg is. Zonder nu direct het cliché van Nederland en zijn zo geslaagde polderpolitiek uit de kast te willen halen, is een zijdelingse verwijzing naar de waarheid, die in het midden placht te liggen in casu niet overbodig. Het is immers balans en de eerlijke verdeling van kansen, wat een duurzaam gunstig effect sorteert in ieder menselijk systeem.

A.M.A. Goossens
GHC International
Juni 2011