Inleiding
Aanbesteden bij de overheid is een totaal ander metier dan aanbesteden in de profit-sector. Ingewikkelde Europese regelgeving vergt veel van de inkoopafdeling en DMU binnen het overheidsapparaat. Naast het feit dat een vraagteken kan worden gezet bij de complexiteit van de regelgeving, kan dit zelfde leesteken worden geplaatst bij de intentie die wordt opgegeven als motivatie voor de instelling van de Europese Aanbesteding Richtlijnen. Maar kunnen we deze wetgeving niet alsnog in ons voordeel aanwenden?

De ervaring leert dat de Europese regelgeving in het leeuwendeel van de gevallen bewust of onbewust met voeten wordt getreden. Juridisch gesproken is hier dus sprake van tenminste grove nalatigheid en maximaal van verwijtbare schuld aan het adres van de aanbestedende partijen. Hier is dus wat loos.

De Richtlijn samengevat
In de jaren '70 werden de eerste EEG richtlijnen gepubliceerd, en sinds begin jaren '90 hebben de Europese Aanbesteding Richtlijnen body gekregen in de vorm van vier richtlijnen t.w. voor Werken, Diensten, Leveringen en de Nutssector. Ze zijn bestemd voor met name de overheid en overheidsgerelateerde (aandeel overheid>50%) bedrijven alsmede de nutssector.

Alvorens een aanbesteding Europees dient te worden aanbesteed, wordt het inkoop volume getoetst aan een vastgesteld drempel bedrag. Voor Diensten en Leveringen liggen de drempels (voor lokale overheden; voor landelijke overheid is dit lager) rond de 450.000 gulden, voor Werken op bijna 11.000.000 gulden. De Nutssector is een totaal ander chapiter, en vergeten we gemakshalve even. De regelgeving impliceert dus dat nagenoeg iedere besteding van overheid, provincie en gemeente Europees dient te worden aanbesteed. Alleen voor Werken is een drempel van ongeveer 11 miljoen gulden nog enigszins respectabel te noemen (voor kleinere overheden), maar voor de centrale overheid is ook dat een futiliteit.

Voorts zijn er vier aanbestedingsprocedures. Men kan kiezen uit:

• Openbare procedure
• Niet-openbare procedure
• Onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking
• Onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking

Het voert te ver deze procedures hier te beschrijven. Feit is dat het merendeel van de aanbestedingen wordt gepleegd op basis van de eerste twee procedures. Kort samengevat staan die procedures voor een open boek inschrijving en evaluatie van de aanbiedingen. De laatste twee procedures zijn met name bedoeld voor specialistische aanbestedingen (R&D, artistieke waarde, laboratorium onderzoek; of bij het falen van de eerste twee procedures).

Er zijn twee gunningscriteria waaruit kan worden gekozen:

• Economisch voordeligste aanbieding
• Laagste prijs

Bij de eerste mogen andere factoren dan prijs meewegen in het eindoordeel, bij de laatste is prijs de enige factor.

Intentie van de Richtlijnen
De richtlijn zelf, de bijbel voor iedere ambtenaar op een bestedende post, motiveert het bestaansrecht van de richtlijn als volgt:

• totstandkoming van de interne markt
• gelijkschakeling van wetgeving van afzonderlijke lidstaten
• stimuleren van vrije, eerlijke concurrentie door openbare bekendmaking
• bewerkstelligen van besparingen voor opdrachtgevers door een meer professioneel inkoopproces

Totstandkoming van de interne markt
Wellicht is het woord "totstandkoming" wat pretentieus (want de interne markt was zeker al aanwezig voor de richtlijnen werden geïnstalleerd) gekozen, maar een redelijk plausibele stelling. Voor kleinere aanbestedingen zal weinig tot geen Europees handelsverkeer worden gestimuleerd, voor met name Werken blijkt dit wel het geval.

Gelijkschakeling van wetgeving van afzonderlijke lidstaten
De grond wordt al heter aan de voeten. De richtlijn legt een zekere vorm van uniforme wetgeving op aan de lidstaten, welke is verwoord in de aanbestedingrichtlijnen. De wetgeving binnen de EC (toch van essentieel belang in deze) is nog lang niet gelijkgeschakeld. Voorbeeld daarvan is het verwerken van het Weens Koopverdrag in de wetboeken van slechts enkele EC staten. Daarbij schoffeert de richtlijn de nationale wetgevingen (denk aan uitsluiten van nationale veiligheidsnormen, milieunormen en technische normen) hetgeen iets anders is dan gelijkstellen (binnenlandse bedrijven dienen deze normen namelijk wel te volgen). Daarbij is het feit dat de lidstaten fiscaal, sociaal en normtechnisch verre van gelijkgericht zijn een belemmerende factor inzake de doelstelling "gelijkschakeling op het gebied van eerlijke concurrentie".

Stimuleren van vrije en eerlijke concurrentie
De grond wordt nu kokend heet. Er zijn voorstanders die beweren dat de richtlijnen kartelvorming verder bemoeilijken door het openbare karakter van de tenderprocedure. Volstrekt onjuist. Door de openbaarheid is het nu in nog meer gevallen duidelijk wie de spelers op de markt zijn. Daarbij werkt het nivellerend. Slimme marketeers profiteren van de openbaarheid van aanbesteding en ijken zo de stand van zaken bij de concurrentie. De meeste procedures zijn immers (grotendeels) openbaar, zogenaamde "open book" procedures. Bovendien zijn de toetsingsinstrumenten in handen van de aanbestedende partij vrij beperkt. De meest evidente documenten zijn nog door instanties afgegeven, maar toetsing van leverbetrouwbaarheid, prijsbetrouwbaarheid, kwaliteit en goed koopmanschap worden al een stuk lastiger te toetsen. Dus waar blijft nu vrije en eerlijke concurrentie? De partij die het plausibel kan maken het juiste product van de juiste kwaliteit, kwantiteit en op de juiste tijd voor de juiste prijs (enzovoort) te kunnen leveren komt als economisch meest voordelig uit de bus en verkrijgt de gunning. Onderhandelen en discrimineren mag niet, dus aan tafel gaan zitten met de partij die toevallig als enige op e-procurement basis met jouw concern kan werken, of die volgende maand na "outsourcing" de beste logistieke trein heeft, of die voor 10% meer (en 15% besparing) jouw administratie erbij kan pakken, die partij die krijgt geen kans, want hij mag zich niet discriminerend (t.o.v. derde aanbieders) profileren. Aanbieden conform bestek is de eis, en dat bestek moet algemeen zijn toegesneden (minimaal vijf aanbieders). Hoezo vrije,eerlijke concurrentie, wat nou stimuleren van vooruitgang?

Bewerkstelligen van besparingen voor opdrachtgevers
De grond is magma geworden! Akkoord, overheden zijn inkooptechnisch niet vooruitstrevend en vaak vrij slecht georganiseerd. Maar een besparing die ontstaat door Europese aanbesteding is een unicum. En als dat al zo is dan is dat hoogstwaarschijnlijk omdat het vorige mantelcontract wel heel slecht in mekaar stak (Dan is doorlichting van het concernmodel eerst aan de orde!). De aanbestedingsprocedure an sich kost al meer dan enige andere onderhandse procedure, in tijd en geld. Daarbij is het onmogelijk dezelfde eisen te stellen aan de materie als in een onderhandse procedure, daar nationale of niet europees gedragen normen niet mogen worden gehanteerd, en discriminerende eisen evenmin (type aanduiding, patented products). Partnering, en dus samen een functioneel goed ontwerp in mekaar steken, mag niet. Onderhandelen mag ook niet, en dat weten alle aanbieders (behalve bij de Onderhandelingsprocedures, welke weinig mogen worden toegepast)! Strenge voorwaarden stellen aan meerwerk of boeteclausules, alsmede verlegging van verantwoordelijkheden voor Werken, is zeer sterk belemmerd zo niet onmogelijk. Een walhalla voor de aannemer, een drama voor de aanbestedende dienst.

Of kunnen we deze doelstelling toch in ons voordeel aanwenden?

Algemene nadelen van toepassing richtlijnen
De bovengenoemde kritieken op de richtlijn zijn slechts beperkt. Legio andere zaken zijn op te merken:

• Wat is er overgebleven van de perifere werking die vroeger van de gemeente uitging. De lokale overheid had de politiek-sociaal terechte taakstelling de ondernemers in eigen regio te stimuleren en hun ondernemerschap te bevorderen door afnamen. Zoals Eindhoven de periferie kent van Philips, zo hadden de gemeenten hun eigen regio stimulerend beleid. Welnu, het meest banale contract van een middelgrote gemeente inzake receptieverzorging, kopieerpapier, plantenbakken of bewaking overstijgt de drempel van vier-en-halve ton al. Dus Europees aanbesteden.
• Bevordering van efficiency door bijvoorbeeld outsourcing, in de periferie, van activiteiten, e-commerce / procurement of gewoonweg het bewaken van de werkgelegenheid in het verzorgingsgebied is grotendeels onmogelijk gemaakt door deze richtlijnen.
• De richtlijnen zijn bizar dun daar waar het betreft bescherming van de belangen van de aanbestedende partij. Los van de eis dat Nederlandstalige rapportage en managementvoering mogen worden gevraagd, is vrijwel iedere vorm van verfijnde eis onmogelijk (want: discriminatie mag niet).
• Voor veel technisch leveringen of diensten is het moeilijk zo niet onmogelijk om binnen het kader van de richtlijnen goed te specificeren welke product van welke kwaliteit de verwervende partij verlangt.

Complexiteit van regelgeving: een voorbeeld
Niet onbelangrijk is voorts dat de richtlijn zoveel valkuilen kent en zo ingewikkeld is opgesteld dat de gewone ambtenaar zonder vorm van juridische scholing niet weet wat hij ermee aanmoet. Onjuiste toepassing of bewust / onbewust buiten het kader stappen kan rare gevolgen hebben!

Zoals van die aannemer die een project werd gegund voor de bouw van een complexe brug. De aanbestedende dienst had geëist dat er drie soortgelijke projecten in de afgelopen vijf jaar waren uitgevoerd (=ervaringseis: mag).Wat bleek, toen zijn afgewezen concurrent de gunning juridisch aanvocht? De aannemer had zijn derde project wel opgeleverd, maar daar dit onderdeel vormde van een groter project dat als geheel niet was opgeleverd, werd dit niet als voltooid project gezien. Gevolg: schadevergoeding voor de aannemer die het project nu niet kreeg (hij voldeed immers niet meer aan de ervaringseis) en de naar de rechter gestapte concurrent mocht tegen minder gunstige prijs het project gaan uitvoeren!

Of, de moedermaatschappij (parent company) biedt aan op het project en voldoet aan de vereiste ervaringseis voor soortgelijke complexe bouwwerken. De werkmaatschappij die de opdracht uitvoert kent echter geen ervaren kader, noch enige affiniteit bij de uitvoerende ingenieurs. Daar zij echter op basis van geconsolideerde balans werken, dient de ervaringseis van de moedermaatschappij wel te worden meegenomen (de ingeleverde bedrijfsgegevens zijn immers van de parent company).

Jurisprudentie
Er ontstaat veel jurisprudentie, dat van alle kanten op de schaarse specialisten afkomt. Twee jaar eruit geweest? Ga maar naar de bibliotheek, want je ligt achter! De richtlijnen zijn zo complex dat alleen de ervaren inkopers annex juristen er raad mee weten. En centrale informatiepunten zijn er niet, althans de info-centers weten vaak niet veel meer dan de inkoper of zelfs minder. Dat houdt in dat bijvoorbeeld de bestekschrijvers voor met name Werken, iedere keer een hele zware taak hebben. Deze mensen moeten "performance spec's" neerleggen, die gespeend zijn van alle discriminerende factoren maar wel voldoen aan de functionele verwachting. Een hele opgave!

Een zeer ervaren en geslepen inkoper weet soms best door de mazen van de wet te kruipen en toch min of meer te krijgen wat hij wil. Maar dan moet je weten waar je aan toe bent, en je moet de juristen meekrijgen, die vaak veel beren achter de bomen zien. En vaak niet onterecht, daar ons voorbeeld van de brug door weinig juristen zal zijn voorzien!

Nalaten van toepassing van de richtlijnen
Deels is het nalaten van toepassing toe te schrijven aan de organisatie (of vaak desorganisatie) bij de overheden. Men is decentraal georiënteerd met betrekking tot verwerving, en bundelt de krachten c.q. inspanningen niet. Dit is vaak te wijten aan decentraal (aan diensten/clusterhoofden) gedelegeerde inkoopprocuratie. Overleg is slecht georganiseerd en de kennis op het gebied van de regelgeving inzake de Europese Aanbesteding is niet of nauwelijks aanwezig. Daarbij schiet de Centrale Overheid, als grote broer of vader, zwaar tekort. Informatiestroom, toezicht en toetsing is nauwelijks aan de orde. Er zijn gemeenten (bijvoorbeeld Utrecht) waar de organisatie wel is toegelegd op naleving en uitvoering van de richtlijnen, maar onlangs werd nog gepubliceerd dat slechts in 20% van de gevallen daadwerkelijk werd aanbesteed conform de richtlijn, waar het in die ander 80% van de gevallen dus ook had gemoeten. Dat is schrijnend!

Ten tweede is een ander deel van de ontduiking toe te schrijven aan malafide motivaties. Overheden of instellingen achten hun doelstellingen niet bevorderd door Europees aan te besteden en ontduiken het door versnippering, kortere looptijd van contracten, decentrale contracten of gewoonweg onderhandse aanbesteding. Want het is zeker dat voor de aanbestedingen net boven de drempel ook de potentiële leveranciers de richtlijn liever niet aanhouden, daar de papierwinkel en arbeidsintensiviteit enorm is, en maar zelden krijgt men een rekenvergoeding.

De sanctionering
Een kind met het waterhoofd, een draak van een wet: De Europese Aanbesteding. Daar zijn velen van overtuigd. Toch is het zo dat het een dwingende zaak is de richtlijn toe te passen. Het is een wetgeving die geldig is, en waarop strenge sanctionering staat bij ontduiking. Het is een geluk dat de centrale overheid haar taak verzaakt, en controle en toetsing zo goed als achterwege laat, en dat Nederland ondernemersland het zo druk heeft dat het gemiste project maar niet wordt aangevochten, anders waren de gevolgen rampzalig. De sancties op verkeerde of niet-aanbesteding werden kortweg al samengevat in het voorbeeld over de "complexe brug". Een rechter kan diverse vonnissen wijzen. Project stilleggen; boete voor de aanbestedende dienst; schadevergoeding aan een of meerdere partijen; Europese sanctie naar de Centrale Overheid, om maar niet te spreken van de looptijd van een project tijdens een procedure van beroep. Zaken die ons landje of gemeente een hoop kopzorgen zouden bezorgen, en de belastingbetaler, toch al niet overtuigd van de juiste besteding van zijn belastingcenten, een frustratie extra.

Therapie voor de overheidsorganisatie
De wetgeving ligt er, en hoe log en inefficiënt dan ook, het dient te worden toegepast. Positieve aanwending is dus gewenst. Voor overheden is het een stimulans om hun inkoop c.q. concernmodellen eens tegen het licht te houden, en de DMU (Decision Making Unit) structuur goed te definiëren. Die besparing bevat de wet dus impliciet wel, indien zelfkritische en budgetverantwoordelijke overheden daarmee schakelen.

Het is een feit dat de overheden hun inkoop matig tot slecht verzorgen. Bij strikte toepassing van de Richtlijnen is het echter vrijwel onmogelijk niet een zeker structuur in te voeren, of liever omgekeerd; zonder organisatie geen strikte toepassing mogelijk. Met name de vooraankondiging bij het Europese Bureau voor Officiële Publicaties noopt de overheden hun investeringen goed voor te bereiden en in te schatten.

Vervolgens is de totstandkoming van een goed bestek (leveromvang, voorwaarden en kwaliteit) een taak van de DMU. Hier kan veel geld worden gewonnen of verloren. Het is tenslotte de enige "tool" om de gevraagde offertes tenminste "on target" te krijgen. Hoe slechter het bestek, des te hoger de kosten van correctie en contractbewaking en met evident gevolg inefficiëncy en overbesteding van belastinggeld.

Uitgaande van 10% overschrijding door slechte verwerving (gemiddelde geconstateerde inkoopbesparing na externe reorganisatie is ongeveer 10%), en rekenend met de norm (Prof. J. Telgen c.s.) van fl. 1,500 per inwoner van een gemeente (landelijk dus ongeveer 23 miljard per jaar) praten we over 2,3 miljard per jaar aan te veel besteed geld. Met de Wet Openbaarheid van Bestuur, zo recentelijk nog "gepeperd" in het nieuws, zouden overheden zich eens goed achter de oren moeten krabbelen!

Samenvatting
Resumerend kunnen we vaststellen dat de Richtlijnen van de Europese Aanbesteding complex zijn (de daadwerkelijke complexiteit is niet eens aan te geven in een kort betoog, daarvoor moet je minimaal affiniteit hebben met de praktijk van de regelgeving). We zagen al: Complexiteit in toepassing, complex als bedrijfskundig instrument en complexiteit in de regelgeving. Of de regelgeving bijdraagt aan enig nuttig doel valt zeer te betwijfelen . Het veroorzaakt in elk geval werkgelegenheid, dat mag wel duidelijk zijn. Het geld dat extra wordt uitgegeven, en de vermindering van de controle op de te leveren materie, aan de kant van de aanbestedende dienst zijn in elk geval aan die zijde van de tafel geen bonus. Wellicht dat de andere kant van de tafel er wel van profiteert, daarin heb ik te weinig inzicht voor een gewogen oordeel. In elk geval blijft de overheid voor grote bouwbedrijven een zalige melkkoe, daar heeft de Europese Richtlijn zeker geen halt toe geroepen! In de particuliere sector is het anders kersen eten, dat weten de aanbieders heel goed.

Zeker is wel dat het een politieke en juridische draak van een wet is. Maar, het is een dwingende zaak, niet facultatief zoals sommigen denken, dus dienen we de richtlijnen te volgen. Dan pas kan ook een globaal gewogen oordeel worden geveld over de plussen en minnen, en kan men zeggen dat het op basis van overheidsbrede toepassing hetzij een kind met een waterhoofd is hetzij een terechte wetgeving die het Europees belang dient. Voorlopig is het een onderwerp waarover veel te weinig wordt geschreven en dat onderbelicht is in brede kring. De kans bestaat dus dat indien de kennis van de richtlijn breder wordt gedragen, acceptatie en toepassing toeneemt. Daarmee wellicht ook de gewogen kritiek. Kritiek, die, mits verwerkt in de richtlijnen, deze aanbestedingsprocedure functioneler en vriendelijker zou kunnen maken, en die toch politieke doelen ondersteund.

Slotkreet
Een ding is zeker; zolang er geen nivellerend belastingsysteem binnen Europa geldt, en gelijkschakeling van industriële, personele en milieutechnische normen, blijft deze aanbestedingsprocedure hangen in de steigers van politieke intenties, en wordt het nooit een fundament van Europese eenwording en economisch antwoord op de in de richtlijnen verwoorde doelstellingen. Tot die tijd dienen overheden dus deze richtlijnen te gebruiken als aanleiding of aanzet tot het verbeteren van hun inkoopconcerns. Hierdoor krijgt de Europese Aanbesteding wellicht een staartje dat wellicht niet werd voorzien, maar dat dan tenslotte toch een doelstelling bewerkstelligd die wel boeiend is: bewerkstelligen van besparingen voor opdrachtgevers door een meer professioneel inkoopproces. En daar is het inkopers toch om te doen!

A.M.A. Goossens
GHC International
Augustus 2000