Inleiding
De overeenkomst tussen aannemer en opdrachtgever om tot realisatie van een project te komen lijkt nog immer een fenomeen met een hoog Calvinistisch karakter van wederzijds vertrouwen. Zeker met het oog op de verdergaande globalisering van de economie, schuilen hier vele gevaren. Is het wel verstandig om met een onduidelijke contract situatie grote investeringen aan te gaan? We gaan kort in op een paar aspecten van het contractmanagement.

Onduidelijke contractsituatie
Uit de praktijk van alle dag kan worden geconcludeerd dat het bepaald geen uitzondering is dat aannemers projecten opstarten zonder dat een duidelijke overeenkomst door partijen is gesloten of ondertekend. Een overeenkomst is gesloten als de ene partij een overeenkomst aanbiedt die door de ander wordt geaccepteerd (een wederzijdse wilsverklaring). Vaak is het echter zo dat een aannemer wordt verzocht te offreren op een werk, en vervolgens een verbale of schriftelijk intentieverklaring ontvangt die sterk afwijkt van de offerte. Toch wil de aannemer aan het werk, en de opdrachtgever verlangt tijdige aanvang. Men gaat er dus vanuit dat de contractsituatie wel helder wordt "en route". Een vertrouwensband die veel leed veroorzaakt in de praktijk. Soms bij de koper, soms bij de verkoper. Juridisch gaan beide partijen mank; er is geen volledige wederzijdse wilsverklaring, er is vaak sprake van een onduidelijke omschrijving van prestatie en tegenprestatie en soms traineert een der partijen de onderhandelingen om tot een overeenkomst te komen. De risico's kunnen navenant zijn.

Globalisering economie accelereert risico
Sinds een aantal jaren neemt de hoeveelheid buitenlandse investeerders in Nederland toe. Door de enorme verschuivingen op de markt van belangen en aandelen zijn veel autochtone ondernemers opgeslokt door consortia met buitenlandse eigenaren. Tevens kijken grote investeerders niet langer alleen naar de binnenlandse markt, en opereren dus buiten de grenzen van eigen land. Zo is het bedrijfsleven inmiddels geconfronteerd met nieuwe investeerders uit andere culturen en veelal werkend met andere rechtsgronden en wetten dan men gewend was.

In de telecomsector zijn bijvoorbeeld de laatste jaren veel investeringen gedaan door buitenlandse bedrijven in Nederland. Callcentra, operators in de mobiele telefonie en internetbases rijzen de pan uit. Veel investeerders of uitvoerders komen uit Engeland, en trachten het Engels recht de grondslag te maken van de overeenkomst met de nationale aannemers. Deze lokale aannemers veranderen echter veelal hun strategie niet, en aanvaarden op dezelfde gronden de overeenkomsten als altijd te voren. Min of meer op de blauwe ogen dus. De impact die buitenlandse rechtssystemen (toepasselijk recht) echter (kunnen) hebben op het risico is enorm.

Toepasselijk recht is van groot belang
Het Engels recht, veel toegepast in de olie en gas sector, alsmede andere internationale sectoren als bijvoorbeeld de telecom, kent een aantal grote risico's ten opzichte van het Nederlands recht. Prevaleert de billijkheid in het Nederlands recht boven alles, in het Engels recht prevaleert het Middeleeuwse recht van de sterkste. Middels gebruik van enkele subtiliteiten kan het Engels recht een aannemer uitkleden bij wanprestatie.

We kennen in het Engels recht de subtiliteit "time is of the essence". Een zinsnede, die in de regel wordt geaccepteerd door de Nederlander bij gebrek aan juridische kennis, die enorm veel impact heeft bij late levering. Deze vijf woorden impliceren dat de aannemer alles, maar dan ook alles, in het werk moet stellen om tijdig te leveren, bij gebreke waarvan hij in het ergste geval zijn bedrijf moet verkopen om de schade aan de opdrachtgever te vergoeden of failliet gaat. In de praktijk zal het ergste scenario wellicht niet snel worden bereikt, maar de dwang om bijvoorbeeld 24 uur per dag te werken, en in de weekenden, is binnen de Nederlandse arbeidswetgeving ook al moeilijk na te komen. Toch impliceert "time is of the essence" zulke maatregelen.

Het Engels recht kent ook het verhalen van indirecte gevolgschade, onder andere ontstaan door het overschrijden van levertijd, hetgeen verder gaat dan de in Nederland reeds zo goed als uitgesloten "epidemische fout". In Nederland is het meestal zo dat (in metafoor) de schade moet worden betaald voor de geïnstalleerde kraan die op het schip valt, maar niet de schade die ontstaat doordat het schip niet uitvaart. In het Engels recht is de verhaalschade dus wel volledig, en dienen alle kosten te worden betaald. In het geval van overschrijden van de levertijd kunnen geweldige boeteclausules van kracht zijn, hetgeen ook in Nederland bijna niet mogelijk is (zelfs niet indien contractueel afgesproken: een rechter of arbiter kan op basis van onbillijkheid dan nog immer de boete verlagen of verwerpen).

Men kan in alle naïviteit denken "we zitten toch in Nederland", maar indien contractueel het Engels recht van toepassing is verklaard tussen partijen, dan zal ook Engels recht worden gesproken indien er uitwerpselen aan de knikker komen.

Praktijkgeval
Recentelijk werd ergens in ons land een groot internetstation gebouwd, in opdracht van een Engelse investeerder, die op haar beurt een Engelse aannemer en ingenieursbureau hadden opgedragen dit in (voornamelijk) Nederland onder te brengen bij een aantal specialisten. Zo werden diverse grote en kleine aannemers in Nederland en België betrokken bij dit project dat startte begin 2000. Geen van deze aannemers heeft een getekende overeenkomst met de Engelse opdrachtgever getekend alvorens aan het werk te gaan, terwijl de geschatte investering 100 miljoen gulden behelsde. De opdrachtgever stelde voorts dat de FIDIC (Federation Internationale Des Ingenieurs-Conseil: Europese algemene voorwaarden voor werken van diverse orden; een kolossaal document) condities voor werken van toepassing zouden zijn, en het Engels recht. Daarbij bleek bij financiële toetsing nog eens dat geen van de investeerders of opdrachtgevers, anders dan de feitelijke "funders" (die juridisch waren afgedekt), vermogend waren. Slechts een der aanbiedende partijen nam een contractspecialist in dienst. De overigen zagen daar vanaf. Het werk werd grotendeels op basis van "kost-plus" uitgevoerd (kosten worden tegen vooraf afgesproken waarden en stelposten verrekend).

De aannemers hadden hun offertes uitgebracht, gebaseerd op de eigen voorwaarden, en wachtten op de ontwikkelingen die zouden komen. De succesvolle aanbieders ontvingen echter een Letter of Intent (LOI: Intentie Verklaring) van de opdrachtgever gebaseerd op FIDIC condities en het Engels recht. Iedere aannemer ging aan het werk, bijna zonder uitzondering op basis van de LOI, zonder afstand te nemen van de inhoud of een tegenbod te doen. Hierdoor werd juridisch impliciet een acceptatie gedaan van de voorwaarden van de opdrachtgever. Men repliceerde immers niet met een stelling dat men wel aanvaardde maar slechts op basis van de gestelde offerte of een tegenofferte, en niet op basis van de ontvangen LOI. Een valse start dus. Daarbij, en veel belangrijker in deze, men accepteerde, ook in latere fase, het Engels recht, waaronder "time is of the essence". Bijna iedere aannemer ging er vanuit dat de onderhandelingen tijdens de uitvoering wel op het gewenste resultaat zouden uitdraaien. Helaas! De opdrachtgever kwam al snel in financiële en organisatorisch problemen. Bijna alle aannemers kregen een zwaar negatieve cashflow te verduren, en kwamen in het gedrang. Terwijl het project gewoon doorliep en een ieder gewoon doorwerkte werd de situatie precair voor de kleinere aannemers. De onderhandelingen liepen stroef en werden getraineerd door de opdrachtgever. Er werden retentiegelden ingehouden door de opdrachtgever terwijl hun "creditrating" ondertussen "0" was. Bedragen oplopend tot een miljoen gulden. De vertrouwensinvestering van bijna alle aannemers liep in de miljoenen. En in een markt waar netto projectresultaten van 2 - 5% goede winst zijn, zijn dat risico's die je wilt vermijden.

Inmiddels (het project is bijna afgerond) zijn tenminste twee aannemers van de bouwplaats verdwenen (en moeiteloos door twee anderen vervangen!) met gigantische uitstaande bedragen aan declaraties bij de opdrachtgever. Anderen zien zich nog steeds geconfronteerd met grote negatieve cashflows en ingehouden retentiegelden. Slechts een enkeling, waaronder de door een contractmanager begeleidde aannemer, draait een acceptabele winst en kent een vastgelegde contractsituatie zonder retentiegelden in handen van de opdrachtgever. Die laatste, positieve, situatie werd bereikt door van meet af aan duidelijk de positie te communiceren met de opdrachtgever. Aanvaarding op basis van eigen voorwaarden, aangevuld met wensen van de klant, constante aanmaning van de opdrachtgever te presteren in de onderhandelingen, en het elimineren van negatieve cashflow (door aanbetaling en betaling op voorcalculatie) en retentiegelden niet anders dan in de vorm van een bankgarantie. Deze onderhandelingen hebben een volledig jaar geduurd. Niet de perfecte situatie maar wel aanvaardbaar risico, vanwege het van meet af aan bewaken van een positieve of neutrale cashflow en het direct verwerpen van het Engels recht als zijnde van toepassing op de overeenkomst.

De andere partijen hebben het beduidend slechter gedaan, en kennen inmiddels financiële problemen of negatieve resultaten. En dan hebben we nog niet eens het eindspel bereikt, waarbij het Engels recht nog een pittig potje kan meespelen in (gevolg) schades en aansprakelijkheden (liabilities).

Het bovenbeschreven bondig geschetste beeld is geen metafoor maar een recent voorbeeld uit de praktijk zoals ondervonden door de auteur. Met nadruk moet worden gezegd dat dit geenszins een uitzondering betreft!

En andersom
De opdrachtgever die de aannemer een opdracht geeft zonder dat hij duidelijk een leveringsomvang kan aangeven begeeft zich ook op glad is. Vaak ontstaan deze situaties uit tijdsnood of het feit dat het project een "first off" is; een pilot of een eenmalige onderneming. Soms ook gewoonweg door gebrek aan coördinatie of onzorgvuldige werkwijze aan de zijde van de opdrachtgever. Hier pleegt de opdrachtgever een vertrouwensinvestering die hem met grote regelmaat extra geld kost, niet in de laatste plaats omdat enkele aannemerssectoren een sterke mate van onderlinge samenwerking kennen, die de machtsposities in onbalans hebben gebracht.

Conclusie
In het praktijkvoorbeeld werd geschetst hoe naïef bedrijven omgaan met risico's die niet gewogen mogen worden genoemd. Door onwetendheid en slecht projectmanagement. Een project zoals omschreven, waarbij op basis van de constructie de klant de uren betaald, en de interne of externe contractmanager dus budgetneutraal of zelfs met bescheiden winst kan worden ingezet, verdient niet alleen contractmanagement, nee het vereist het. Het niet inschakelen van een specialist is een voorbeeld van onverantwoordelijk management belijden ten aanzien van continuïteit van het bedrijf, of tenminste de financiële positie ervan. Toch is het geen uitzondering om af te zien van contractmanagement door specialisten, ook als het gaat om grotere bedragen en dus grotere risico's. En dat terwijl in eerste instantie eigenlijk maar een beperkt aantal commerciële en juridische procedures dient te worden afgewerkt om de grootste risico's af te wenden. Een gemiste kans dus om rustiger te slapen als directeur of verantwoordelijk manager!

A.M.A. Goossens
GHC International